时隔十四年，反垄断法重修 “从此成为一只长了牙的老虎”
水泥 南方周末记者 周小铃 2022-07-06
新反垄断法将于2022年8月1日起施行。
素有“经济宪法”之称的反垄断法，时隔十四年后再修。
2022年6月24日，中华人民共和国第十三届全国人大常委会第三十五次会议审议通过关于修改反垄断法的决定，新法将于2022年8月1日起施行。2021年10月，全国人大常委会对反垄断法修正草案进行了初次审议。
受访专家均用“与时俱进”评价新反垄断法（下称新法）。新法全文8466字，延续原有的八个章节，增加24处，修改条文10处，在加强行政垄断监管、平台经济的反垄断规则适用、完善垄断协议认定、经营者集中审查、法律责任等方面有所创新。
新法还进一步明确，国务院反垄断执法机构负责反垄断统一执法，旨在制定与实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则，建立起统一、开放、竞争、有序的市场体系。
“从实际效果来看，它是一次中修。不激进，也不保守。”武汉大学竞争法与竞争政策研究中心主任孙晋向南方周末记者评价，新法展现出清晰的问题意识和实施导向，会令今后反垄断执法工作更为稳健、务实。
“市场化、法制化”
新法总则部分的第四条，增加了“坚持市场化、法制化原则”的表述，在此前一审草案并没出现。孙晋表示，这两大基本原则的加入体现国家将新法作为“经济宪法”的决心。
在孙晋看来，新法修订发生在市场经济从初级阶段发展至高级阶段的重要历史节点，这是修法的一项重要背景。中国自1978年改革开放到2013年党的十八届三中全会提出了市场决定论，再到现在对市场经济提出“市场化、法治化”的目标，为发展市场经济提供了更强的制度保障，也将对新法提出更高的要求。
另一项重要的修法背景是，市场经济转型面临两大主要难题，一是行政性垄断，目前正处于对这个计划经济最后堡垒攻坚的阶段；二是数字经济发展中的新型垄断问题，当前正处于数字平台从自由无序竞争到垄断频发的关键时期。“新法盯准了这两大重要问题，做出立法上的突破。”
针对行政性垄断，新法在第五条增加建立公平竞争审查制度的条款。公平竞争审查制度主要针对行政机关及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。
新法第五章规定了行政性垄断的具体违法形式，新增的有通过与经营者签订合作协议、备忘录等方式妨碍其他经营者进入相关市场，或对其他经营者实行不公平待遇等。
同时，新法对涉嫌行政垄断行为的调查及事后整改做出具体规定。比如，在对涉嫌行政垄断行为调查中，对涉嫌违反反垄断法规定的可以对其法人和负责人进行约谈，并提出改进措施。确有违反反垄断法，则由上级机关责令整改，对直接责任人依法给与处分，反垄断机构还可向其上级机关提出处理建议。事后，违法机关或组织还应将改正情况书面上报给上级与反垄断执法机构。
孙晋表示，这体现了反行政性垄断领域的两个转变，一是由过去兜底性的事中事后监管，转变为事前、事中、事后全链条监管，二是将原本对垄断行为的软性约束上升为刚性约束。
公平竞争审查制度入法意味着公平竞争审查制度由国务院的规范性文件上升至经济宪法。“反垄断法从此成为一只长了牙的老虎，能承担起啃下行政性垄断的重任。”孙晋说。
在新法中，针对数字经济发展过程中出现的垄断问题，也有了极大的完善。
总则第一条采用了一审稿中“鼓励创新”的表述，同时在第九条强调经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则从事法律禁止的垄断行为，第三章第二十二条再次强调具有市场支配地位的经营者不得实施前述垄断行为。
“实现规范与发展并重、发展与安全协调的立法目的。”孙晋说，新法既合理规范平台经济领域的垄断乱象、防止资本无序扩张，同时又给予经营者一定保障。
在立法讨论过程中，曾有人提议新法设专章或者专门出台一部法律规制数字经济领域反垄断行为。孙晋认为这种立法主张较为激进，数字经济还处于发展中，应给予一定试错空间。
重实际效果而非行为本身
“科学性”是清华大学社科学院经济所副教授谢丹夏看到新法的第一印象，他从事法律经济学教育与研究多年，反垄断效果判定与数字经济是他近年的研究重点。
新法发布后，受关注较多的是纵向垄断协议设置有两条“安全港”原则。法律规定，对于固定转售价格和限定转售最低价格，经营者能够证明其纵向垄断协议不具有排除、限制竞争效果，不予禁止；其次是，经营者在相关市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准并符合反垄断机构规定的其他条件，也不予禁止。
谢丹夏向南方周末记者解释，国际上早期将纵向垄断协议看作是本身违法（行为本身构成违法条件），但近年来，垄断协议已不属本身违法，“有了行为还得进行效果分析，才能判断是否违法”。
2022年5月10日，欧盟委员会正式审议通过新修订的《纵向协议集体豁免条例》及《纵向限制指南》。修订后的内容保留了2010年版本的部分关键条款，包括适用安全港的30%市场份额门槛和不得享受安全港待遇的部分核心限制行为。
因此，纵向协议在某些情况下是可以提高社会福利或者市场效率的。比如，在汽车行业车企为了避免不同区域经销商低价促销扰乱市场，常通过官方指导价限定汽车价格，同一品牌经销商无法竞争价格，但好处在于该汽车品牌商降低交易成本，维持和扩展了分销体系，扩大销售规模。
新法将市场份额标准和效果判定标准都作为豁免条件，“等于加了双保险，也便于应对更多的实际、复杂的情形。”谢丹夏说。
由于横向垄断协议对市场竞争的危害性更大，新法并未对横向垄断协议设置“安全港”。
孙晋介绍，横向垄断协议类型，基本属于国际社会所公认的危害最为严重的卡特尔行为，主流经济学家对其分析比较清晰，常被以本身违法原则予以违法性认定。但纵向垄断协议产生竞争损害常需要依托一定的市场力量，为纵向垄断协议规制设立合理的边界，可为纵向垄断协议的合理分析提供重要的制度补充。
新法多处提到，需要证据证明经营者实施垄断行为确有造成排除、限制竞争效果，而是否具有限制、排除竞争效果需要经过客观的经济学等科学量化分析。这也是谢丹夏认为新法更具有“科学性”的表现。
谢丹夏列举，效果分析需要通过经济学建模、市场定义、实证计量、大数据等现代科学分析方法，测量行为本身造成的效果是提高还是减少消费者和社会福利。“这是更为科学的方向，值得推广、引入更多科学的分析方法。”
降低企业合规压力和执法成本
新法另一个值得关注的变化是对经营者集中条款的补充。
根据现行反垄断法，企业实行投资并购等行为，需要先向国务院反垄断执法机构申报，未经申报不得实施集中。
谢丹夏团队研究发现，当前经营者集中申报门槛是比较低的，实际上大多数企业并没有真正涉及垄断行为。企业的申报压力过大，同时也会造成行政、执法资源浪费。他认为，申报标准需要提高，同时申报标准维度也应重新选择，可以考察更多维度。
在新法中，增加了国务院反垄断执法机构要求经营者申报的环节，若仍未申报者，国务院反垄断执法机构依法进行调查。谢丹夏判断新法公布后，经营者集中申报标准要提高。
2022年6月27日，国家市场监督管理总局公布了6部反垄断法配套法规征求意见稿及起草说明，其中经营者集中申报标准拟提升，对全球合计营业额、中国境内合计营业额和单方中国境内营业额的要求，由现行100亿元、20亿元和4亿元人民币分别提高到120亿元、40亿元和8亿元。除营业额外，还引入被收购方市值（估值）以体现其市场潜力等标准。
同时，新法也考虑到可能会产生“漏网之鱼”。比如按营业额申报，一些初创企业虽然没有达到申报条件，但可能已经占有较大的市场，实施经营者集中仍有可能产生排除、限制竞争效果。这时候反垄断执法机构就可以要求其进行申报，不申报即可启动调查。
新法在经营者集中部分还增加分级分类审查制度，这一项也被看作是新法的创新之举。
谢丹夏分析，这一说法取代了一审稿中“加强民生、金融、科技、媒体等领域的审查”的表述，分级分类可以按照垄断危害性划分，比如说最不可能垄断的行业或企业类型可以采用更为简易的申报标准，降低企业申报成本，对重点高危的领域则可以考虑投入更多的行政资源。
新法取消四大重点领域的经营者集中审查，孙晋感到“欣慰”，他曾向全国人民代表大会和国家市场监督管理总局递交的建议得以采纳。
他表示，这一表述的问题在于，立法缺乏长远考虑，执法机关依法专门针对这四大领域“特别关照”，有选择性执法之嫌。反垄断执法应具有动态性和公平性。反垄断的重灾区可能发生变化，未来的重灾区未必是前述的四个领域，写入反垄断法会自缚手脚。“未来新领域需要反垄断时，传统的资源、力量应该如何调配？”
在新法中第十一条中也提到了“强化反垄断监管力量”。孙晋强调，当前反垄断执法司法要求更高的专业能力，要继续加强培训，尤其要吸收更多专业的硕博士毕业生，为反垄断司法执法注入“新鲜血液”，“我指导的近两百个硕士和博士毕业生，能到市场监督管理部门去就职的才两个人”。
提高企业违法成本
此次受到广泛关注的变化还有罚款额度的提高，此前反垄断罚款力度轻一直被诟病。
新法规定，实施垄断协议或为垄断协议提供实质帮助的经营者，上年度没有销售额的罚款五百万元以下，尚未实施的罚款三百万元以下。行业协会组织违反垄断协议由执法机构责令整改，罚款三百万元以下。严重者可依法撤销登记。
违法实施经营者集中的违法企业罚款金额为上年度销售额10%以下，不具有排除、限制竞争效果的罚款处五百万元以下。
妨碍反垄断执法的行为罚款力度也明显提高。
现行法中，未完成垄断协议的实施者、行业协会和违法实施经营者集中的企业均仅罚款50万元。罚款力度小，企业违法成本低，难以引起企业重视。
除了组织机构的责任外，新法增加违反反垄断法垄断协议的个人责任。比如，实施垄断协议的违法行为，经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员负有个人责任的，可以处以100万元以下的罚款。
谢丹夏表示，在国际范围内，新法规定的惩罚力度适中，以前是因相对较低而起不到足够的威慑作用，如今提高惩罚力度相对更合理，有助于行业长期健康发展。
除行政处罚外，新法第六十七条还增加关于引入刑事责任的表述，即违反反垄断法构成犯罪，依法追究刑事责任。
中国社会科学院大学互联网法治研究中心执行主任刘晓春告诉南方周末记者，实施垄断行为本身不会导致刑事责任，还是要依据刑法做出判断。
值得注意的是，新法第六十条增加检察院提起公益诉讼的表述。这意味着，实施垄断行为的经营者“恃强凌弱”的局面将被打破。
以平台经济为例，企业实施垄断行为危害社会公众利益，但公民举证困难，今后可以由检察院运用公权力对平台提起诉讼。
刘晓春说，目前，公益诉讼在个人信息领域、消费者保护领域已经发挥了重要作用。未来，公益诉讼将成为反垄断治理体系的重要环节。
她还观察到一个有意思的现象，针对大型企业的公益诉讼，有可能在走完整个法律流程之前就能解决问题。检察院可以通过诉讼前公告的方式起到制裁性效果，敦促企业整改，提前达成和解。
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