新版反垄断法正式生效，对企业实务有何影响
水泥 第一财经 2022-08-01
8月1日，新修订的反垄断法正式生效。
与旧版反垄断法相比，新版反垄断法进行了大幅调整，修改要点包括：
在经营者集中审查中引入“停钟”机制和建立“分类分级审查”制度以提高审查的质量和效率；为证明转售价格维持行为的合法性提供了抗辩空间；授权国家市场监督管理总局对纵向协议（而非横向协议）设置安全港规则；加大处罚力度，包括大幅提高未依法申报行为的罚款，对于严重违反反垄断法的行为规定了加倍处罚制度，以及对垄断协议负有责任的个人增设个人罚款。
日前，市场监管总局还发布了对经营者集中审查、垄断协议和滥用市场支配地位等一系列现行法规规章的修改征求意见稿，包括《国务院关于经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）》（“《经营者集中申报标准修订草案》”）、《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》（“《禁止垄断协议征求意见稿》”）和《禁止滥用市场支配地位行为规定（征求意见稿）》（“《禁止滥用市场支配地位征求意见稿》”）等。其中《经营者集中申报标准修订草案》拟大幅提高现行经营者集中申报营业额门槛，还新引入了针对特大型企业的经营者集中申报门槛。
完善经营者集中审查制度
1.“停钟”机制。
新的反垄断法新增了“停钟”机制，规定市场监管总局可在出现以下情形之一时中止计算经营者集中的审查期限并书面通知申报方：
经营者未按照规定提交文件、资料，导致审查工作无法进行；出现对审查具有重大影响的新情况、新事实，不经核实将导致审查工作无法进行；需要对经营者集中附加的限制性条件进一步评估，且经营者提出中止请求。
“停钟”机制对于复杂案件的审查具有现实意义。此前对于此类案件，若无法在法定期限内完成与市场监管总局就附加限制性条件方案的讨论，经营者需撤回并重新申报。而根据新的反垄断法，在上述中止计算审查期限第三种情形下，即需对限制性条件作进一步评估的情况下，经营者可请求中止计算审查期限，从而避免撤回重报。除此之外，在另外两种情形下，中止计算审查期限的触发无须经过经营者申请。
在实践中“停钟”机制将如何影响经营者集中审查程序仍有待观察，预计市场监管总局将发布“停钟”机制的具体实施规定。
2.授权审查未达到营业额门槛交易的权限。
新的反垄断法规定市场监管总局可以对未达到经营者集中申报标准但很可能会排除、限制竞争的交易进行主动审查，并要求交易方就该交易提交经营者集中申报。这一修订在法律层面明确市场监管总局有权审查未满足营业额门槛的扼杀式收购，并在必要时进行干预。
同时，根据《经营者集中申报标准修订草案》，国务院拟大幅提高营业额门槛，即：
所有参与集中的经营者在全球范围内的合计营业额拟从100亿人民币提高至120亿人民币，或者在中国境内的合计营业额拟从20亿人民币提高至40亿人民币；至少两个参与集中经营者各自在中国境内的营业额拟从4亿人民币提高至8亿人民币。
3.新设经营者集中“分类分级审查”制度。
为了提高经营者集中审查的质量和效率，新的反垄断法要求市场监管总局建立经营者集中“分类分级审查”制度。
这项新的制度可能会就特定行业、企业引入特定的申报门槛或者特定的营业额计算方法（如已有的金融业经营者集中申报营业额计算方法）。例如，根据《经营者集中申报标准修订草案》，可能引入一项针对特大型企业（即上一会计年度在中国境内的营业额超过1000亿人民币的企业）的经营者集中申报门槛。
此外，我们预期对于没有竞争关注的案件的审查流程将进一步简化。例如，委托地方市场监管部门开展经营者集中审查工作也可能是“分类分级审查”制度的重要一环。
4.加强经营者集中审查的重点领域。
新的反垄断法要求市场监管总局加强对涉及国计民生等重要领域相关交易的审查。根据今年4月发布的《中共中央国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》，金融、传媒、科技、民生等领域和涉及初创企业、新业态和劳动密集型行业为经营者集中审查的重点关注领域，预计涉及这些领域的交易在经营者集中审查中会受到重点关注。
对垄断行为的实体性规定作出进一步说明
1.为转售价格维持行为提供了抗辩空间。
自反垄断法生效以来， 转售价格维持一直被推定为具有排除、限制竞争效果，而且一直是执法的重点。新的反垄断法延续了原则上禁止转售价格维持的立场，同时允许相关经营者对排除、限制竞争效果的推定进行反驳，从而给予这种行为一定的抗辩空间。这一立场融合了市场监管总局（及其前身机构）一直以来对转售价格维持行为秉持的严厉立场，以及中国法院对于转售价格维持行为采取的基于竞争效果的分析方法。
该立场也与市场监管总局2020年发布的《关于汽车业的反垄断指南》中对汽车业的指引一致，这份指南明确汽车行业中转售价格维持行为在特定情形下可以被豁免。但过往实践表明，市场监管总局很可能会对企业（尤其是具有市场力量的企业）抗辩转售价格维持行为设立较高的证明标准。鉴于这种行为仍将面临执法风险，企业在面对转售价格维持问题时仍应谨慎处理并寻求专业人士的法律意见。
2.针对垄断协议设置安全港规则。
新的反垄断法授权市场监管总局对纵向协议设置安全港规则。安全港是指对于经营者市场份额低于特定门槛的某些纵向协议，这些协议会被推定为合法。根据最新发布的《禁止垄断协议征求意见稿》，该市场份额门槛可能是15%。
新的反垄断法将安全港规则的适用限于纵向协议，但这并不一定完全排除市场监管总局以后会引入适用于横向协议的安全港指引（例如以不具约束力的指南的形式）。《关于知识产权领域的反垄断指南》已引入分别针对横向协议和纵向协议的安全港指引，在未有后续修订的前提下这一指引仍对企业具有指导意义。
此外，新的反垄断法并未明确将核心垄断协议（如转售价格维持行为）排除于安全港规则适用范围之外，但根据欧盟竞争法的经验，此类协议很可能不会享有安全港规则的豁免。
3.新设禁止“轴辐”共谋的规定。
新的反垄断法新增了对组织或协助他人达成垄断协议的禁止性规定。这一禁止性规定可被用以规制“轴辐”共谋（即“轴心”参与方并非垄断协议成员，但促成或者协助成员达成垄断协议）。对此类“促成或协助”垄断协议行为的罚款将适用和垄断协议成员相同的罚款规则。
4.对数字领域滥用市场支配地位行为发出警示。
数字领域是近期中国反垄断执法重点之一。新反垄断法尤为关注数据和数字平台的作用，并警示数字经济领域中具有市场支配地位的经营者不得通过数据、算法、技术和平台规则滥用市场支配地位。
同时，新的反垄断法增设“鼓励创新”作为基本目标。原则上，这项规定既要求市场监管总局在对具体案件进行评估时考虑对创新的影响，也为经营者在证明某些商业行为合法性时提出创新相关的理由引入更多空间。预计未来反垄断执法将进一步平衡鼓励数字创新和防止垄断行为之间的关系。值得关注的是，在《禁止滥用市场支配地位征求意见稿》中，自我优待被单独列为一种滥用市场支配地位的行为，这意味着此类行为很可能会受到反垄断执法机构的重点关注。
大幅提升违法行为的罚则
1.引入垄断协议的个人罚款。
新版反垄断法对达成垄断协议的行为设置了个人罚款，即经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对达成垄断协议负有个人责任的，可以处一百万元以下的罚款。
新版反垄断法并未说明个人在何等情况下须承担责任，但我们预计个人罚款将仅对核心垄断协议行为适用（如固定价格或划分市场的横向垄断协议）。我们期待市场监管总局对个人罚款如何适用作进一步的说明，从而为经营者和个人提供法律确定性，也为地方执法机构提供指导。
2.大幅提高对多种行为的罚款额度，特别是未依法申报行为。
新版反垄断法大幅提高了多种违法行为的罚款额度（详见附录），从而强化震慑力。其中未依法申报最高罚款金额将大幅提高——对于具有排除、限制竞争效果的情形，最高罚款金额可达违法经营者上一年度销售额的10%，其他情形罚款可达人民币五百万元，这相当于现行上限的十倍。此外，由于未依法申报被市场监管总局认定为持续性行为，这意味着新的处罚规定可能对新法实施前的未依法申报行为具有追溯力。
3极端案件的“超级罚款”。
新版反垄断法规定，市场监管总局对于情节“特别严重”、影响“特别恶劣”、造成“特别严重”后果的违法行为可按相关条款规定的罚款数额的二倍以上五倍以下确定具体罚款数额。目前尚无对上述情形定义的具体说明，这使得罚款金额的计算和认定面临很大的不确定性。从字面意思看，这一修订意味着达成垄断协议、滥用市场支配地位和未依法申报的最高罚款可达违法企业上一年度销售额的50%。我们期待市场监管总局就此类加倍罚款的适用提供进一步说明。
4.设置引入刑事处罚的接口。
新版反垄断法首次提出，违反反垄断法规定构成犯罪的，须承担刑事责任，这为后续创设垄断行为刑事责任创造了可能性。目前，除阻碍调查可能会违反刑法相关规定构成犯罪外，其他违反反垄断法的行为在中国不会构成刑事犯罪。新版反垄断并未创设新的刑事犯罪事由，但提及刑事责任意味着垄断行为未来可能通过修订刑法而入刑。
5.社会信用记录。新版反垄断规定，反垄断处罚依国家有关规定记入违法企业的社会信用系统，这将对企业产生声誉风险。
6.公益诉讼。新版反垄断规定，设区的市级以上人民检察院可以针对损害社会公共利益的垄断行为提起民事公益诉讼。这一规定将有助于解决反垄断民事诉讼中常见的一些难题，例如收集证据以满足举证责任。目前中国反垄断民事诉讼数量有限，这一新的机制是否会推动民事诉讼案件数量增加有待观察。
（作者系富而德律师事务所中国反垄断业务联席主管）
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